2017年6月山西省政法管理干部学院学报Jun．， V01．30No．2 第30卷第2期s 【民商法研讨】不动产买卖式担保的法律适用——以《民间借贷司法解释》第二十四条为视角孥 蔚(郑州大学法学院，河南郑州)[摘要]以签订不动产买卖合同担保民间借贷合同履行的案件在实践中蓬勃发展，且此种情形下的纠纷也愈演愈烈。最高人民法院颁布的《民间借贷司法解释》第二十四条给出了审理此类纠纷的解决思路，但是司法解释过于简单粗糙，未明确不动产买卖式担保合同的性质、效力问题，也未明确债权人对标的物是否有优先受偿权。不动产买卖式担保实为债权担保，不动产买卖式担保合同实为代物清偿预约，是诺成性合同，其不发生物权担保效果，债权人无优先受偿权。[关键词]民间借贷合同；不动产买卖式担保；代物清偿预约随着经济体制改革的不断深人，作为融资和投实意思是为借贷合同提供担保，借贷合同是主合同， 资渠道的民间借贷日趋活跃。民间借贷规模不断扩买卖合同是从合同；其次，从法院审理案件案由的角 大且借贷方式日益多样化，直接导致大量纠纷成讼，度，将请求实现让与担保中买卖合同约定的案件划 人民法院受理案件数量快速增长，高居民事审判案分到民间借贷法律关系，而非买卖合同法律关系，从 件类型第二位。
在过去的司法实践中，各地法院对而规范当事人诉讼法律关系的选择以及规范法院审 于民间借贷合同与买卖合同混合情形的司法裁判的理时的标准，有利于统一裁判行为；再次，法院承担 意见和做法不一，甚至在此问题的裁判上最高法院阐明适用正确诉讼请求的义务，应当向起诉错误的 先后公布的案例出现了“打架”的现象，产生了不良当事人进行说明；最后，规范法院的裁判行为，当事 的社会影响。2015年9月1日起开始实施的《关于人拒绝变更有误的诉讼请求时，法院作出驳回起诉 审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以 的裁定书，以拒绝对案件进行实体审理。 下简称为《民间借贷司法解释》)第二十四条被理论2．实体性规范。明确规定出借人取得胜诉判决 界和实务界认为是对民间借贷活动中出现的民间借后享有的权利，若借款人不履行判决义务，可以申请 贷合同与买卖合同混合的司法规范，以期解决司法拍卖买卖合同标的物，以实际债权为清偿范围，遵循 裁判出现的“同案不同判”，统一司法。“多退少补”的规则。一、评析《民间借贷司法解释》第二十四条(二)评价(一)内容1．优点。一是明确了此种纠纷中借贷合同和买最高人民法院将其颁布的《民间借贷司法解 卖合同的关系，前者是主合同，后者是从合同，签订买 释》第二十四条调整的内容称为让与担保，并采用卖合同是为借贷合同的履行进行担保。
从而指明法 两款，对让与担保情形进行简单地规范。院审理此类型案件的思路，应当依据民间借贷法律关1．程序性规范。首先，界定了让与担保存在主 系处理纠纷，并履行释明义务。二是规定了债权人的 从合同的关系，特指的是当事人签订买卖合同的真申请执行权，买卖合同担保赋予债权人在债务人不履 收稿日期：2017—03—20 基金项目：2016年度河南省社科联、河南省经团联研究课题(项目编号：SKL一2016—457)。 作者简介：李蔚(1993一)，女，河南商丘人，郑州大学法学院2015级硕士研究生，研究方向：诉讼法。 58 万方数据 第30卷第2期李蔚：不动产买卖式担保的法律适用 行生效的金钱给付判决时，申请法院拍卖买卖合同标点将后让与担保界定为一种正在形成的习惯法上的 的物来实现债权。三是规定了强制清算义务，即对标非典型担保物权，既不同于抵押权、质押权、留置权 的物拍卖的价金“多退少补”，拍卖所得高于借款本息这些法定物权，也不同于所有权保留、让与担保这些 的部分要退还债务人，拍卖所得不足偿还借款本息的非典型担保物权。但其与让与担保又最接近，二者 部分由债务人补足债权人。强制清算义务的规定，使的区别仅在于担保标的物权利的转移时间：让与担 买卖式担保产生公平的法律效力，从而避免了“流质保是先转移担保标的物权利，借贷合同债务履行完 条款无效”的强制性不利后果。
后再返还担保人；相对而言后让与担保是把担保标2．缺陷。一是没有说明让与担保成立的要件， 的物的所有权拟转让给债权人，先履行债务，在债务 最高人民法院审判委员会专职委员杜万华在最高人人不履行债务时，才能转让所有权清偿债务。正是 民法院召开新闻发布会上对《民间借贷司法解释》因为一个先转让，一个后转让，所以将不动产买卖合 进行情况说明时，将让与担保陈述为“民间借贷合同担保的性质归于后让与担保。该观点认为后让与 同与买卖合同混合情形”，只是做了形式上的表述，担保合同依照合同法一般规则成立后，虽然担保标 如何判断是否构成让与担保的实质要件并未作出解的物所有权没有转移，却会产生后让与担保物权的 释。二是该司法解释对买卖式担保的担保物种类未后果，债权人依此取得担保物权，并发生对抗第三人 做细致规定不动产买卖合同司法解释，没有区分买卖式担保合同的标的物是的效果(善意第三人除外)和对担保人的其他债权 动产担保、不动产担保还是权利担保，三者的物权变人对该担保标的物具有优先受偿的权利。杨立新教 动效力要件有所不同不动产买卖合同司法解释，是否应当进行公示?在没有 授指出可以依据“缓和的物权法定”，将后让与担保 特殊规定时是否应当适用民事实体法的有关规定，制度化。
旧1该说是在《民间借贷司法解释》出台前提 将担保物的种类界定为动产、不动产和权利。三是出来的，虽然没有被司法解释采纳，但在实务界和理 没有规定审查买卖式担保合同的效力问题，直接规论界均产生了影响，有的案例是采纳了该说的观点 定可以拍卖担保标的物的后果。这种不区分担保合做出的判决，引起了其他学者对不动产买卖式担保 同是否有效，全面肯定的做法并不妥当。四是没有的关注和研究，对该说的评价值得借鉴。该说存在 说明买卖式担保的性质，是物权担保还是债权担保，两个问题，一是后让与担保能否产生物权效力，二是 以及债权人对担保标的物有没有优先受偿权。定性为后让与制度能否权衡当事人间的利益。众所二、不动产买卖式担保法律性质既有观点评析周知，我国不动产物权变动采取的是登记主义，未经笔者认为，《民间借贷司法解释》第二十四条所登记不产生物权，不具有优先受偿权。如果后让与 规定的买卖式担保包括不动产买卖式担保，且这种担保是担保物权，就应当符合立法对担保物权成立 担保是实践中常见的类型，争议颇多，所以以不动产的规定，即不动产买卖式担保成为担保物权的必要 买卖式担保作为研究的主要内容。《民间借贷司法条件就是在签订不动产买卖式担保合同时对不动产 解释》第二十四条，只是从审理程序上对不动产买进行变更登记。
而实践中变更登记显然会徒增高额 卖式担保的案件进行规定，并没有对买卖合同的实的不动产交易税，当事人出于利益考虑并没有变更 体性质予以说明，理论界和实务界对不动产买卖式登记，只是签订了不动产买卖式合同，所以并没有成 担保合同性质的争论并没有随着该条司法解释的实立担保物权。假若支持了杨教授所说，即后让与担 施尘埃落定。笔者寄望在查阅、研究、评析既有观点保是未办理不动产登记的买卖式担保合同，属于非 的基础上，形成对不动产买卖式担保合同性质的认典型的物权担保，就会与物权变动法定原则相违背， 识，对第二十四条的理解和适用进行说明。对于不故其不是物权担保。 动产买卖式担保合同性质的认识主要有物权担保和2．泛抵押权说。该观点同意不动产买卖式担保 债权担保之分，对二者细化之后，在同一种性质内又是物权担保，是抵押权的内容。这是董学立教授针 有着不同的观点。对杨立新教授的后让与担保做出的学术回应，提出(一)物权担保在我国现阶段已是“泛抵押权”的背景下，后让与担1．后让与担保说。该观点是杨立新教授提出 保和让与担保一样，其内容已涵盖在抵押权之中，没 的，认为不动产买卖式担保是一种特殊情形的让与有单独创设的必要性。
该观点指出杨教授所界定的 担保，可以称之为后让与担保。…主要针对民间借后让与担保，依然是让与担保的应有之意，让与担保 贷中签订商品房买卖合同来担保债权的情况。该观在《物权法》立法中被舍弃的命运说明了这一概念S0 万方数据 山西省政法管理干部学院学报2017年6月 的外延已经被抵押权所覆盖，这是我国今日抵押权既不是让与担保、后让与担保或不动产抵押，也不是 的概念和内涵已经泛化的结果(“法律、行政法规不 附条件的买卖合同或代物清偿合意，而是一种附条 禁止的财产”都可以抵押)。后让与担保实质是不 件的代物清偿预约。"o该观点提出清偿期届满前后 动产抵押权，该观点从物权法定原则的角度否定了是代物清偿预约与代物清偿的分水岭。清偿期届满 让与担保的立法。认为后让与担保同让与担保一样前，担保性房屋买卖合同实为代物清偿预约，其担保 所涵盖的担保物权法律关系的实质是抵押权的内机能在于预先为债权提供担保不动产买卖合同司法解释，有利于保护债权人， 容，正是因为让与担保不存在和抵押权实质有别的不需要转移担保物的所有权；同时把清偿期届满后 担保物权法律关系，无法被认可为一种新型担保物担保性房屋买卖合同解释为代物清偿合意，目的在 权类型，继而不能作为物权法定原则施以缓和的对于厘清双方的债权债务关系。
该观点主张从代物清 象。∞1该说也认可不动产买卖式担保合同是物权合 偿预约的角度对《民间借贷司法解释》第二十四条 同，但弊端同后让与担保一样，并不能设立物权法上进行理解和适用是准确的立足点：代物清偿预约本 的担保物权。质上与流质条款具有一致性，也应当受到流质禁令3．让与担保说。该观点认为不动产买卖式担保 的约束，不发生以物抵债的物权变动，认为担保性房 的本质是让与担保。该说将让与担保分为买卖式和屋买卖合同中的买卖行为无效，应当按照民间借贷 让与式两种，把通过签订买卖合同的方式将担保标合同审理。但对标的物有清算功能，此时标的物作 的物的所有权附条件地让与，当债务履行期满后，债为代物清偿预约的标的物被强制执行，若没有预先 务不能履行，担保权人能够就该担保标的物受偿债登记则不产生优先受偿权。第二十四条第一款和第 权的担保定义为不动产买卖式担保。这种定义，将二款在“一破一立”间反映了对债权人和债务人利 担保权人的受偿权限定在清算型的让与代替了直接益的动态平衡，体现的是一种折中的解释路径。 转移担保标的物所有权抵偿借款的归属型让与，可该说从债权合同的立场分析不动产买卖式担保 以合理解决商品房买卖合同的担保造成的担保物的合同，可以摆脱让与担保、后让与担保和抵押权无法 价值远远高于借款的不公问题。
该观点认同担保有合理解释不动产未经登记却发生物权效力的难题。 效说，让与担保的物权性质是以习惯法的形式存在，定性为代物清偿预约，并不否定不动产买卖式担保 不会对现有的物权体系造成冲击，并不违反物权法合同本身依法成立的有效性，在债权合同范围内进 定原则。行救济，比较合理。但该说的缺陷在于未具体区分该说同样没能从理论上解决后让与担保和泛抵担保性房屋买卖合同的内容及履行情况，一律否定 押权不能满足物权变动法定模式的难题，但是该说担保性房屋买卖合同的效力，值得思索。 最大的价值是从不动产买卖式担保合同的清算效力(三)司法解释所采观点 进行阐述，能够平衡当事人之间的利益，与第二十四虽然杜万华主编的《最高人民法院民间借贷司 条的强制清算规定一致。法解释理解与适用》一书将第二十四条的内容命名(二)债权担保为“让与担保”，但该条款避谈不动产买卖式担保的1．代物清偿说。该观点认为不动产买卖式担保 性质，直接规定审理裁判程序和处理结果，也没有赋 是债权担保，并不发生物权效力。担保型买卖合同予不动产买卖式担保合同的权利人对担保标的物享 并非真正的买卖合同，实质上是以物抵债协议，其效有优先受偿权，而是规定了债权人依据胜诉判决申 力情况按照合同法一般规则进行调整，并不发生物请执行买卖合同标的物的权利，而不是表述成申请 权担保的优先受偿权效果。
M1该说认为我国在代物 执行债务人普通财产。通过第(二)款这一规定来 清偿的立法中应当舍弃它的要物性，从而使实务中否定物权担保说的观点，从这一解释可以推断出最 未履行的代物清偿可以成立，受债法保护。同时认高人民法院并没有将不动产买卖式担保界定成物权 为代物清偿协议不适用流质条款无效的约定，故不担保，更倾向于债权担保。 动产买卖式担保合同也不受流质禁止的约束。理论三、不动产买卖式担保的法律适用 界对这两点存在较大争议。(一)性质：债权担保2．代物清偿预约说。该观点认为不动产买卖式物权担保说并不符合我国物权成立的法定要 担保是债权担保，并以担保性房屋买卖合同的法律件，所以笔者也更加认可债权担保的观点。对比代 性质为主题进行研究的，认为担保性房屋买卖合同物清偿说和代物清偿预约说，笔者赞同代物清偿预 60 万方数据 第30卷第2期李蔚：不动产买卖式担保的法律适用 约说。值得肯定地是该说明确了代物清偿预约发生衡双方当事人利益，防止居于优势地位的债权人牟取 的时间在债务清偿期届满前，但代物清偿预约说也不当暴利，损害债务人特别是其他债权人的利益，维 存在问题，在未予区分代物清偿协议的具体内容及护民法的平等、公平原则。
当事人在债务清偿期届满 履行情况的前提下，简单认定代物清偿预约无效，有前达成代物清偿协议，约定债务人不履行到期债务时 以偏概全之嫌。抵债物(包括动产和不动产)归债权人所有的代物清(二)不动产买卖式担保合同效力偿协议，该协议实际上具有担保债权实现的目的，财《民间借贷司法解释》出台之前，人民法院在审 产直接归债权人所有，与禁止流抵(质)条款的约定内 理不动产买卖式担保的纠纷中，对买卖合同的效力认容是一致的。在此情形下，如果债权人以债务人违反 定存在着三种处理模式：一是流质无效，认为房屋买代物清偿协议的约定为由，要求债务人继续履行协议 卖合同实质上是债权人在债务履行期限届满前，变相或对所抵之物主张所有权的，人民法院应不予支持。 约定担保标的物归其所有，符合流质担保的构成要由于代物清偿协议无效，原债务未实际获得清偿，债 件，故其后果同“流质担保无效”。二是借贷当事人通权人可依原债务主张权利。【60 谋虚伪意思表示无效，认为借贷当事人签订名为买卖3．当事人在债务清偿期届满前约定以房屋或土 合同实为流质担保，依据《合同法》第五十二条的规地等不动产进行抵债，并明确在债务清偿后可以回 定，法定无效。
三是担保有效，认为不动产买卖式担赎，债务人或第三人根据约定已办理了物权变更登 保案件中，在不形成抵押权、质押权的情况下，不宜按记，该行为符合让与担保的特征，产生物权变动的法 照“流质担保无效”进行认定，当事人签订的不动产买律效力，债权人对该抵债物经折价或对拍卖后的价 卖式担保合同的效力仅依据合同法法定的生效条件款具有优先受偿权。由于不动产让与担保在办理过 进行判断，不动产买卖式担保在当事人达成合意且意户登记过程中要征收高额税费，故在我国现实生活 思表示真实即双方形成买卖法律关系，而买卖合同是中，不动产让与担保的事例并不多见。"1对不动产 附条件生效的担保。而《民问借贷司法解释》回避了买卖式担保合同的性质应定性为债权担保，对其效 买卖合同的效力问题，却给予债权人申请拍卖买卖合力应从代物清偿预约角度进行理解和运用，对其结 同标的物的权利，所以笔者认为，买卖合同是有效的，果应遵从代物清偿预约受流质禁止的约束。需要注 发生债权上的效力。该合同的效力只依据《合同法》意的是代物清偿预约无需因流质禁止使协议整体无 的规定进行认定，具体隋况如下：效，只需要增加清算环节对不动产担保物做出处理，1．当事人在债务清偿期届满前约定债务人不履 用获得的价款来解决债务清偿问题，这样的处置最 行到期债务时以抵债物来清偿债权，但未明确抵债大化体现了司法效率，平衡了当事人的权益。
物的所有权直接归债权人所有，该代物清偿协议在参考文献： 当事人之间具有法律效力，但对抵债物应进行折价[1]杨立新．民间借贷关系法律调整新时期的法律适用尺 或拍卖、变卖，并从拍卖、变卖价款中清偿债务。对度——《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律 于当事人在债务未届清偿期之前达成以物抵债的协若干问题的规定》解读[J]．法律适用，2015(11)．[2]杨立新．后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权 议，只要约定的内容不涉及抵押、质押的外在形式，[J]．中国法学，2013(3)． 就应依据“法无明文禁止即可为”的原则，肯定其效[3]董学立．也论“后让与担保”——与杨立新教授商榷[J]． 力。债权人有权依据代物清偿协议请求债务人履行中国法学，2014(3)． 替代给付义务，但应履行清算程序，对抵债物进行折[4]陈然．担保型买卖合同的法律效力研判——兼评《民 价或者拍卖、变卖，并对价款“多退少补”。此外，虽间借贷司法解释》第24条[J]．法制与社会，2016(5)。 然当事人在债务未届清偿期之前达成的代物清偿协[5]张海鹏．担保性房屋买卖合同法律性质之探析——兼析 议具有法律效力，但是该约定不具有对抗其他债权《民间借贷司法解释》第24条[J]．东方法学，2016(2)． 人的效力。
[6]周炎．最高法院法官解读：代物清偿协议的三种类型2．在代物清偿预约中明确约定债务人不履行到 期债务时标的物归债权人所有，该约定因违反了流质．htm．2016—05—03． 禁止的强制性规定，转让约定无效。应当适用合同法[7]高治．担保型买卖合同纠纷的法理辨析与裁判对策[J]．人民司法，2014(23)． 中关于债务不履行责任的补救措施解决问题，即增加(责任编辑：宋洁) 清算义务。法律设定禁止流抵、流质的主要目的是平61 万方数据
